关于吴勇 诉源汇区政府不服城中村改造批复案件
代理意见
审判长、审判员：
我接受 吴勇 的委托，依法担任其诉漯河市源汇区人民政府关于不服城中村改造批复案件的代理人，经庭前认真研究案卷和法庭调查我已经比较客观和全面的掌握了本案的案情，现结合事实情况和法律规定，发表如下代理意见，请予以重视和参考：
第一、被告作出的该批复超越职权，城中村改造实质为非法占地，属于法律禁止的行为。
《土地管理法》第四十三条：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。
前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”
依据《土地管理法》的规定任何单位和个人进行建设需要使用土地的，漯河市东吴村城中村改造项目其实质为对村民宅基地征收房屋予以拆迁然后进行房地产开开发建设，其中绝大部分土地要用于商品房住宅建设，该项目名称为永信伯爵山，已经办理部分规划手续并在环境影响评价进行了公示，该项目必须依法申请使用国有土地，
但在本案中原告所在村大部分是集体土地，被告批复的城中村改造不是为了兴办乡镇企业和村民建设住宅，更不是为乡（镇）村公共设施和公益事业建设，依法不得使用东吴庄村集体土地，被告的批复明显超越职权。依据《土地管理法》第七十八条的规定被告的行为属于非法批土地行为，依法属于无效，如果据此占用土地的应当依法给予行政处罚、责令退还土地并追究相应法律责任。
关于土地问题，被告一直在回避土地管理法，拿城中村改造的名义做挡箭牌，事实上《漯河市旧城区和城中村改造管理办法》第十三条明确规定：“城中村改造范围内原属于集体性质的土地，应当按照《土地管理法》等法律法规的规定，依法办理集体土地转变为国有土地的手续。”被告的行为同样违反了《漯河市旧城区和城中村改造管理办法》的相关规定。
第二、该项目不符合收回集体土地使用权的法定条件，被告不具有批准收回的权限。
《中华人民共和国土地管理法》第六十五条：“有下列情形之一的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权：
（一）为乡（镇）村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的；
（二）不按照批准的用途使用土地的；
（三）因撤销、迁移等原因而停止使用土地的。
依照前款第（一）项规定收回农民集体所有的土地的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”
对于收回集体土地的情形，法律作出了明确规定，本案中东吴村城中村改造项目既非村公共设施或公益事业用地，且又不存在法律规定的不按用途使用土地、撤销、迁移等原因，故根本不符合收回集体土地使用权的法定条件，被告无权决定收回集体土地使用权，其行为没有法律依据。
而且漯河市东吴村集体土地使用权均为漯河市人民政府批准，源汇区政府并不是集体土地使用权的批准机关，故无权决定收回这些集体土地。
第三、被告作出的批复不符合规划，且存在非法征地占地。
《漯河市旧城区和城中村改造管理办法》第七条市规划部门要按照城市总体规划要求，科学编制旧城区、城中村改造规划和区域控制性详细规划，确保项目顺利实施。在编制过程中，可按照拆一建三的原则，适当提高容积率，并区分不同地块灵活掌握。提高容积率的意见由区政府(管委会)提出，报市“两改”办审核，经市规划联席会研究后按程序报批。
本案中被告作出的批复将漯河市源汇区东吴庄村全部纳入城中村改造，东吴庄村的全部土地包括集体农用地和集体建设用地都被予以改造，不符合漯河市城市总体规划、控制性详细规划、修建性详细规划、东吴庄村村庄规划。
《漯河市旧城区和城中村改造管理办法》第十三条明确规定：“城中村改造中的农用地转用，按照国家和省现行程序报批”。
《土地管理法》第四十四条 建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。
《土地管理法》第七十四条 违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
被告的行为严重违反国家基本法律规定，破坏国家土地管理秩序，不具有可行性。
第三、被告作出的批复欠缺法定要件，程序违法。
《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条：“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：……（三）本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案；（四）土地承包经营方案；（五）村集体经济项目的立项、承包方案；（六）宅基地的使用方案；……”
本案中被告作出的批复同意收回东吴村集体土地用于城中村改造，其实质是变更东吴村土地承包经营方案和宅基地的使用方案，依法属于村民会议讨论决定的事项，被告未经东吴村村民会议讨论决定，就同意收回东吴村集体土地明显欠缺法定要件，程序违法。
第四、被告作出的批复未经漯河市“两改”领导小组批复同意属于无效的批复。
《漯河市旧城区和城中村改造管理办法》第五条：“城中村改造项目必须是经市“两改”领导小组批复的项目，现状村落集体建设用地，可享受政府制定的土地优惠政策。”
第二十六条规定：本办法自2013年3月1日起实行，《漯河市城中村改造规定》（漯政〔2008〕37号）同时废止。
本案中被告批复的东吴村城中村改造项目，未经漯河市“两改”领导小组批复同意，仅仅是被告同意东吴村城中村改造，属于无效的批复。
被告所举的原漯河市城中村改造工作领导小组（漯城改[2011]13号）属于依据原废止《漯河市城中村改造规定》（漯政〔2008〕37号）办理，而东吴村城中村改造项目实际申请报批时间为2013年5月12日，在申请审批时原《漯河市城中村改造规定》已经废止原漯河市城中村改造工作领导小组也被不复存在，应当按照漯河市政府《漯河市旧城区和城中村改造管理办法》规定的程序和条件办理审批。
第五、未经社会稳定风险评估报告，不得批准改造。
《漯河市旧城区和城中村改造管理办法》第二十三条实施开发改造的城中村，应先组织村民大会或村民代表会议进行讨论同意实施后，应以书面形式向所在乡办（镇）、区人民政府逐级申请进行城中村改造。
区政府（管委会）组织对申请村的基本情况进行调查摸底，充分听取村民意见，拟定改造方案。
《漯河市旧城区和城中村改造管理办法》 第二十四条区政府（管委会）应组织村集体经济组织负责人、村民代表、有关专家、人大代表、政协委员召开社会稳定风险评估会，对拟定的城中村改造方案进行社会稳定风险评估。
经社会稳定风险评估可以实施的，区政府（管委会）应根据讨论意见对城中村改造方案进行修改。修改后的城中村改造方案经村民大会或村民代表会议讨论通过后，由区人民政府报市“两改”办，经市“两改”办审核批准后实施。
本案中东吴村城中改造项目中实施方案并非源汇区政府制定，而是由东村村民委员会制定，明显主体错误，且该方案存在很多不合理、不合法的地方严重加剧了社会不稳定性，而被告在未经社会稳定风险评估，直接做出批复，明显违反《漯河市旧城区和城中村改造管理办法》。
第六、永兴置业有限公司不具有开发该项目的相应资质。
住建部 《房地产开发企业资质管理规定》第十八条 一级资质的房地产开发企业承担房地产项目的建设规模不受限制，可以在全国范围承揽房地产开发项目。
二级资质及二级资质以下的房地产开发企业可以承担建筑面积25万平方米以下的开发建设项目，承担业务的具体范围由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。
各资质等级企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务，不得越级承担任务。
《河南省房地产开发企业资质管理实施细则》第十五条 房地产开发企业必须按照《资质证书》确定的业务范围从事房地产开发经营业务，不得越级或超范围承揽房地产开发项目。各资质等级房地产开发企业可以承担的业务范围如下：
（一）一级资质的房地产开发企业承担房地产项目的建设规模不受限制，可以在全国范围承揽房地产开发项目。
（二）二级资质的房地产开发企业可以承担建筑面积25万平方米以下（分期开发的项目按项目总规模计算）的开发建设项目。
（三）三级资质的房地产开发企业可以承担建筑面积10万平方米及以下（分期开发的项目按项目总规模计算）的开发建设项目。
（四）四级资质的房地产开发企业可以承担建筑面积3万平方米以下（分期开发的项目按项目总规模计算）的开发建设项目。
二级和三级资质的房地产开发企业可以在全省范围内承担房地产开发项目，四级资质的房地产开发企业限定在本市区（县、市）范围内承担房地产开发项目。
经查，本案中根据东吴村城中村改造实施方案等文件证实，该项目占地面积203亩约（135401㎡），容积率为4.07, 其建设面积为551082.07㎡，超过该公司能够建设面积的18倍以上，可见永信公司根本不具备承接东吴村城中村改造项目的能力和资质，在此前提下被告批准东吴村城中改造项目，属于严重违反法律规定，对人民的严重不负责任。
综上所述，本案中被告做出的行政行为主要程序违法、违反法律强行性规定、欠缺法定前提、根本不具有可行性，应当立即予以制止，请求人民法院予以撤销。
以上代理意见，请予以充分考虑！
北京万典律师事务所 王卫洲
2014年7月18日