最近，一起案件悄然胜诉。说是悄然，是因为伍雷/李金星律师谦虚谨慎不声张。但怎么着也算个胜诉案件，所以，让他发来判决书，附上我和燕薪律师的代理词。

      律师竟然把司法厅告赢了，对法治可以有一定的信心，为山东司法点赞，虽然是迟来的正义——李金星律师已经恢复执业半年多了。

法律至上，方有法治

——李金星诉山东省司法厅案代理词 燕薪 徐昕

尊敬的审判长、人民陪审员：

       北京来硕律师事务所和北京圣运律师事务所分别接受李金星的委托，指派燕薪律师和徐昕律师担任其诉山东省司法厅不履行法定职责一案的代理人，现就本案发表以下代理意见：

一、被告系李金星行政处罚案的法定复议机关，原告有权选择向其申请复议，被告不履行复议职责的不作为行为违法

      《行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”

      《山东省行政复议条例》第十一条规定：“对县级以上人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”

       被告作为济南市司法局的上一级主管部门，系李金星行政处罚案的法定复议机关。原告对济南市司法局作出的济司罚决字【2016】第01号《济南市司法局行政处罚决定书》不服，有权选择向被告申请行政复议。根据《行政复议法》第三十一条的规定，被告应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定，但其逾期不作决定，却向原告作出所谓《告知书》，建议原告向济南市人民政府提出复议申请。

       被告的行为明显是拒不履行复议职责的不作为行为，也是对《行政复议法》赋予原告复议机关选择权的侵犯。

二、由县级以上人民政府统一集中行使行政复议权与《行政复议法》规定相抵触

      《告知书》罗列的由县级以上人民政府统一集中行使行政复议权的规范性文件依据如下：

       1、《山东省行政复议条例》第六条第二款规定：“经省人民政府批准，设区的市、县（市、区）人民政府可以集中行使行政复议职权。”

该条只是规定“可以”集中行使，并非强制性要求，否则即与该条例第十一条规定相抵触。

       2、《国务院法制办公室关于在部分省、直辖市开展行政复议委员会试点工作的通知》（国法【2008】71号）第四项规定：“要通过试点工作积极探索相对集中行政复议审理权。”

     《山东省人民政府办公厅关于推进行政复议委员会试点工作的意见》（鲁政办发【2012】2号）第三条第二项规定：“积极探索相对集中行政复议职权。各级政府要根据行政管理体制改革的要求和步骤，积极探索开展相对集中行政复议权，合理整合行政复议资源，完善集中受理、集中审理行政复议案件的程序和制度，逐步实现行政复议权由县级以上人民政府统一集中行使。”

       前述两条只是关于工作方向的规定，“试点”、“积极探索”、“逐步实现”，均不具有强制性。

       3、《山东省人民政府法制办公室关于规范集中复议职权有关问题的通知》（鲁府法发【2016】10号）第一项规定：“我省行政复议权由县级以上人民政府统一集中行使。除《行政复议法》规定的海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关以外，省政府各部门、各直属机构和省一级法律法规授权的组织不再办理行政复议案件。”

       该文件只是政策性文件，且该条款明显与《行政复议法》第十二条的规定相抵触。根据上位法优于下位法的法律适用原则，以及《立法法》第八十八条第一款“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”之规定，在确定复议机关的问题上显然应适用《行政复议法》。

       没有程序公正，就没有实体公正。将对县级以上人民政府工作部门的具体行政行为不服的复议机关限定为本级人民政府，是在复议程序开始之初即对申请人的权利构成了侵害，如此怎能实现维护申请人合法权益的目的？

三、涉案《行政处罚决定书》明确告知原告可向被告申请行政复议

       济司罚决字【2016】第01号《行政处罚决定书》明确载明：“如不服本处罚决定，可在接到本处罚决定书之日起六十日内向济南市人民政府或山东省司法厅申请行政复议”。

四、李金星行政处罚案的缘起及《行政处罚决定书》的违法性

      李金星行政处罚案的发生，源于广州市天河区法院认为李金星在杨茂东、孙德胜案件审理过程中扰乱了法庭秩序、干扰了诉讼活动的正常进行，并向济南市司法局发出穗天法刑建（2016）1号《司法建议书》；后济南市司法局作出济司罚决字【2016】第01号《济南市司法局行政处罚决定书》。代理人认为，该《行政处罚决定书》无论在事实认定、处罚程序还是法律适用上，均存在大量违法情形。因本案重在程序性审查，故仅简要论述，供合议庭全面了解本案情况时参考。

       1、济南市司法局无管辖权

       根据《行政处罚法》第二十条和《司法行政机关行政处罚程序规定》第八条的规定，济南市司法局并非该行政处罚案适格的管辖机关，应当由所谓违法行为发生地的司法行政机关，即广州市天河区司法局管辖。

       2、事实认定错误

       原告在杨茂东、孙德胜案审理过程中的所有辩护行为都是在“维护当事人合法权益，维护法律正确实施”，不存在任何“扰乱法庭秩序，干扰诉讼活动的正常进行”的行为。行政处罚认定事实所依据的证据中，庭审视频明显经过剪辑，不符合证据规则，不具有证据效力，且其中所显示的部分内容并非发生在庭审过程中，而是在庭审之外和休庭之后。此外，相关调查笔录和听证笔录均不能证明原告存在违法行为。

       据张磊律师的庭审纪实，明显是法官违法强行推进庭审在先，宣判时临时增加罪名却不给辩护律师必要的准备时间，律师提出反对后仍拒不纠正。建议公布庭审录像，还原事实真相！事实上，杨茂东、孙德胜案的主审法官郑昕，违法剥夺和侵害被告人、辩护人的诉讼权利，肆意打断、阻挠辩护人发言，才是导致“辩审冲突”的真正根源，其行为更已涉嫌枉法裁判罪。

      3、行政处罚程序不合法

       济南市司法局依据广州市天河区法院的司法建议书启动行政处罚程序明显不合法。该司法建议书有违司法建议制度的本意和目的，且原告也不具有《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百五十一条规定的“可以建议依法给予相应处罚”的情形。此外，本案的行政处罚，还存在听证并非真正“公开举行”、听证申请人无法复制证据等程序违法以及其他侵害被处罚人正当权利的情形。

       综上，济南市司法局作出的涉案《行政处罚决定书》明显违法，严重侵害了原告的合法权益。而被告对原告的复议申请拒不履行复议职责，更是与《行政复议法》规定明显相悖，再次对原告的合法权益构成了重大侵害。

五、向李金星律师学习

       李金星律师，网名伍雷，是国内知名的刑辩律师，在法律界具有极好的口碑。有公心，扬正义，淡名利，他不但法律功底扎实，办案认真负责，尤可称道的是，他还拥有悲天悯人的情怀，极强的社会责任感和不畏艰险的担当精神。正是基于这些可贵的品质，他在短短几年的时间里，参与了大量冤案的平反工作，通过个案的点滴努力，有效地促进了中国司法的改善和法治的进步。“置自身于水火，救他人于困厄”，因他的不懈坚持，多少抱屈的个人走出囹圄，多少破碎的家庭得以团圆。

       李金星是中国最有良知的刑辩律师之一，热心维护社会公平正义，维护法律的正确实施，具有良好的社会声誉。他参与了陈满案、聂树斌案、念斌案、吴昌龙案、陈国清案、金哲宏案等诸多重大冤案的洗冤行动，他对平反冤假错案的卓越贡献，国人有目共暏，律界无人能比，本应大力表彰。本案代理人之一徐昕建立无辜者计划，推动洗冤，就部分地源于李金星律师的激励，以支持和配合他的工作。但李金星律师不但得不到司法行政机关的表彰，反因莫须有的庭审不当行为受到处罚，法律人的良知何在？公平何在？正义何在？一纸处罚文书易做，天下悠悠之口难堵，掌权柄者，当慎思之！

        法律至上，正是法治之要义。亚里士多德说：“法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威，执政人员和公民团体只应在法律所不及的‘个别’事例上有所抉择，两者都不应该侵犯法律”。本案中，《行政复议法》规定的原告选择复议机关的权利应当得到充分保障，法院应当对被告不履行复议职责的行为通过判决给予否定性评价。如此，方能维护法律的尊严，确保法律的权威，彰显法治的力量。

此致

      山东省济南市历下区人民法院

                                                                         代理人：燕 薪 律师

               徐 昕 律师

               2017年8月28日