行政协议之诉的要素分析
作者︱黄训愈（合浦县人民法院）
原载︱人民司法（应用）》2018年10期
【摘要】
行政协议之诉的核心问题是司法识别困难，主要表现为审查立案时易与民事合同或一般行政行为之诉混淆、法律适用不规范、裁判方式不统一等。准确识别此类案件，可以优先从主体资格切入，结合当事人的诉请分辨行政协议之诉与根行政行为之诉。立案时可以主动审查最长起诉期限，以平衡诉权保护与安定行政管理秩序间的冲突，最长起诉期根据协议内容依法分別确定。实体审理中严格把握不同情形下协议效力认定的标准，适当加重行政主体的举证责任和违约责任以克制行政强权，在不同子类案件中分别制定不同的证成标准。确立“公益优先、利益均衡、有限调解、及时裁判”的原则，根据行政法规并参照合同法相关规定公正裁判。
【全文】
行政协议又称行政合同或行政契约，也有学者主张对三者加以严格的语义区分。[1]2015年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《适用解释》)把行政协议定义为“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。自上世纪初诞生以来，行政协议已为许多西方国家广泛运用。[2]事实上，修改后行政诉讼法实施前行政协议在我国某些领域也已广泛应用并加以立法规制，如《基础设施和公用事业特许经营管理办法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》等。但由于完整配套的法律和理论尚不完善，实践中面临着真假行政协议之诉识别困难、法律适用及裁判方式不统一等问题。本文立足审判实务，通过提萃行政协议的特征，与相似之诉对比分析探索快速精准识别行政协议之诉的路径，并在分析中提出设置专门规定的一些构想。
一、行政协议中行政主体的法律地位
结合2017年行政诉讼法第十二条第一款第(十一)项及《适用解释》第11条规定，参考专家学者的主流意见，笔者对行政协议中行政主体的特征分析如下：
(一)至少一方为行政主体
行政协议是行政主体与公民、法人或其他组织等行政相对人签订的协议，即必须至少有一方是行政主体。法国行政法中也作了这样的规定。[3]在司法实践中区别一般民事合同与行政协议可以优先从这点入手。行政主体因其身份和权力明显强势于行政相对人，使得行政协议可以围绕公共利益或行政管理秩序而展开，并在相对人不履行协议义务时可以通过行使行政强权敦促协议履行。特殊地，如果协议各方都是具有独立法人资格的行政主体呢？2017年行政诉讼法出台前，许多学者把行政主体之间就行政管理事项订立的社会管理协作协议称为行政协议。[4]行政诉讼法及其解释已经对行政协议作了专门定义，为了避免混淆，笔者建议停止在其他场域使用该称谓。从行政权力运行的角度而言，称之为“行政管理协作章程”之类或许更为贴切。这种协作章程显然不是现行法定义的行政协议。
(二)公法目的性
缔约一方是行政主体未必是行政协议，典型的例子就是政府购买办公用品。行政协议应然的作用和目的是维护公共利益或实现公共管理秩序，本文概括称之为公法目的。例如，在征地拆迁补偿协议场域中，城市房地产管理法第六条、土地管理法第二条第四款、《国有土地上房屋征收与补偿条例》八条等法律法规均规定行政机关签订补偿协议的出发点必须是“为了公共利益”。同时，行政协议也并不苛限于《适用解释》第11条规定的“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标”。例如，特许经营协议中行政相对人往往获得的经济收益非常可观。在有些场域中行政协议的签订甚至具有一定的息事宁人或者政府增收的意志乃至“不可告人的目的”，[5]但这并不能否定行政主体通过特定的协议处分行政管理权，使行政管理秩序达到其所期待的状态之意图。相对人不能认为行政主体签订协议是为了增加财政收入而主张该协议不是行政协议，因而提起民事诉讼。[6]
(三)协议主体不真正平等
行政主体在协议签订、履行、救济的整个过程中始终占据优势地位，承担的权利义务无法像一般民事合同一样量化地或者直观地对等，对学界这种优势地位习惯上称之为优益权。[7]由于前述公法目的的需要，行政协议规定的权利往往倾向于行政主体一方，而义务则更多地课予行政相对人。一旦发生纠纷，追溯合同责任的途径和力量也相去悬殊：行政主体可以动用指挥权、监督权、单方变更解除权、制裁权等。这些特权在《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《全民所有制小型工业企业租赁经营条例》等法规中可见一斑。例如，在土地征收补偿协议中，行政主体得令行政相对人在指定期限前交出土地，如果超期交地或在签订协议后抢种作物，行政主体通常的做法是暴力铲除，强行收地。而在政府违约的情况下，相对人常常因无力对抗而选择非正常上访来表达诉愿，这也是引发社会矛盾的结点之一。
二、行政协议之诉与相关诉讼的区别
(一)行政协议之诉与根行政行为之诉
行政协议是对行政主体和相对人权利义务的固定，这些被固定的权利义务必然产生于某个或某些行政行为，笔者把这种行政行为称之为根行政行为。
1.原告主体资格
首先，是否缔约署名人都具有原告主体资格？根据行政诉讼法第十二条之规定，行政诉讼只能由公民、法人或者其他组织提起。事实上，行政协议纠纷往往也是由于行政主体不履行或者未按照协议履行引起的。[8]如行政相对人违反行政协议约定，行政主体可以动用其行政管理权加以敦促或救济。例如在特许经营协议中行政主体可以取消经营许可，在委托施工协议中可以中止项目等等。退而言之，行政主体还可以先书面催告相对人履行，相对人仍拒不履行的，行政主体还可以申请法院强制执行。因此，允许行政主体作为行政协议之诉的原告意义不大，而限于行政相对人作为原告既符合现行法的构设，也符合我国当前的社会现实，而且与世界大多数国家的做法不谋而合。
其次，非缔约署名人是否具有原告主体资格？典型的情形是，土地征收补偿协议中如果村民小组没有起诉，村民个人(家庭户)或未达村民总数2/3的部分村民能不能起诉？行政诉讼法第二十五条规定，与行政行为有利害关系的人可以提起行政诉讼。对本条所指的行政行为应作严格的文意解释，即行政行为不包含行政协议行为。行政协议是协商的双方行政行为，具有鲜明的相对性，应排除协议签订主体外的人享有起诉资格。本案中，村民个人(家庭户)或未达村民总数2/3的部分村民如对该协议有异议，应视具体情况就不法处分集体资产等行为起诉村民小组或其他村民。协议外的第三人如认为协议内容损害了自己合法权益的，应对该协议对应的根行政行为单独提起诉讼。
2.第三人主体资格
行政诉讼第三人应具如下特征：(1)第三人与本诉所争议的诉讼标的——具体行政行为有直接的利害关系；(2)第三人须是参加到他人诉讼中来的公民、法人或其他组织；(3)第三人在法律上有独立的法律地位。概言之，笔者认为第三人概念对生于传统行政行为概念。在承认行政协议之诉与一般行政行为之诉同时存在的语境下，协议外的第三方不能直接作为协议之诉的诉讼第三人，而只能作为根行政行为之诉的第三人或者原告。
特别地，缔约主体的成员能否作为协议之诉的第三人？实践中，随着土地市场价格的逐年攀升，土地行政征收补偿协议之诉也不断增加。例如，广西H县法院仅2016年1-7月就受理了9件，占收案总数的38.6%。该类案件中，常见村民集体中的一人或数人主动请求或由法院通知其以第三人身份参加诉讼。一种情况是村民在起诉时遗漏签名导致失去原告主体资格，但诉讼的结果显然与其有直接利害关系，因此根据行政诉讼法第第二十九条，应当通知其作为第三人参加诉讼。但越来越多的情况是，案件经过几次庭审即将进入法庭辩论，突然出现一两名村民以先起诉的村民冒其签名签署放弃起诉声明等理由请求作为第三人参加诉讼。笔者认为，如果村民个人动辄以不知晓协议或意思受胁迫等为理由中途请求加入诉讼，既容易对法院的审判工作造成困扰，也容易给行政管理带来不安定，影响项目的顺利推进。如前文所述，如其另行起诉村民小组，则整体效率和效果逻辑上应是更为便捷妥帖的办法，法律可以对此加以明确规定。
3.主体瑕疵下的协议效力
实践中，一些行政机关在作出被诉行政行为时并不具备相应的行政主体资格。越往基层此种现象越多，例如越权或超越受委托权限、滥用行政管理权僭越市场经济行为等。在一般行政行为之诉中，如原告申请确认该行政行为无效，法院应根据行政诉讼法第七十五条、第七十六条判决确认无效并责令被告采取补救措施，如造成相对人损失的还应当予以赔偿。
如果签订行政协议的主体不具备法定的相应行政主体资格，该协议效力如何？各路观点众说纷纭。笔者认为此种情况下协议应视为效力待定，而不能一刀切她认为无效。第一，现实生活中行政主体除了公示的职权外还可能通过委托、授权等形式获得相应行政行为权，要求行政相对人准确掌握行政主体的具体职权范畴是强人所难；第二，行政相对人签署了协议就对该协议内容以及署名的行政主体产生履约信赖和期待，简单粗暴地认定无效，既伤害了相对人的信赖利益，也很容易折煞政府的公信力；第三，简单认定此种协议无效，客观上可能为行政机关故意制造无效协议开了方便之门。因此，此种情况下应根据相对人的诉请作个案判断。第一，如协议内容对相对人或协议外的个人、组织明显不利的，一般认定为无效；第二，如协议内容对相对人不利，但相对人请求确认协议有效或请求行政机关履约的，认定为有效；第三，如署名的行政机关无权或越权签订协议，但其上级机关有权缔约并予以追认的，认定为有效，协议内容对相对人不利的除外。
(二)行政协议之诉与民事合同之诉
1.共循契约法则基本精神
行政协议可以理解为合同在行政权力运行中的化用，因此行政协议审判也应遵循协商一致、诚实信用、公共利益保护等合同基本原则。具体而言，行政协议的签订程序及其内容应当符合合同法关于合伺效力、违约责任承担等原则性的规定。任何一方违背诚实信用原则采取欺骗手段订立协议，或者协议内容侵害协议外他人合法权益的，均涉嫌协议无效或可撤销，合同权益不应受法律保护。行政协议本质上是双方行政行为，是对行政行为内容的条约化固定，因此，民法中关于合同成立和生效的理论可以选择适用。[9]在行政契约理论及立法均不成熟、完善的情况下，通过对私法规则的借鉴和扬弃不失为一种可行的手段。[10]
2.细化举证责任配置及证成标准
理论界通常把行政诉讼的举证责任配置规则称为举证责任倒置。行政协议之诉纳入行政诉讼法时并没有对举证责任作出特别规定。由于行政协议兼具合同和行政行为属性，既不能照搬民事审判的举证规则，也不应简单套用举证责任倒置规则。具体如下：
(1)确认协议无效之诉
根据《适用解释》第15条第2款之规定，人民法院可以依诉请判决行政协议无效，并根据合同法的有关规定作出处理。该条明确了对合同法的指示适用。合同法第五十二条以列举的方式规定了合同无效的五种情形，笔者以“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”为例。即便在最理想的情景中，被告也只能证明其如何遵照法定程序如何严格适用实体法的有关规定与相对人签订协议，但遵照法定程序和相关规定也不等于没有自设程序或附加条件等违法行为。此时，举证责任倒置实质上反而为行政主体隐匿对自己不利的实际情况开了方便之门。如果行政主体想证明其没有以欺诈、胁迫的手段订立合同，逻辑上更难成立——没有做过的事是没有办法留痕的。因此，如果相对人以合同法规定的五种情形主张协议无效，应由其举证，但以根行政行为违法或无效等理由主张协议无效的除外——这种情况笔者认为应归属为一般行政诉讼，不在本文讨论范畴。
(2)请求违约责任之诉
违约责任的承担方式通常有继续履行、采取补救措施或者赔偿辑失等。请求承担违约责任的请求权基础是原告享有合法的合同权益且被告违约。行政协议违约责任之诉语境下，对合同权益的合法存在原告不需举证，被告如欲对抗，可以举证证明原告不具有该协议上的合同权益(例如证明原告不是合同当事人)，或者证明自己已经履行了协议义务，或者证明存在合法合理的义务除却事由(如不可抗力)。概言之，违约责任之诉适用举证责任倒置规则。
(3)解除协议之诉
当协议已经无法继续履行或者继续履行无法达到合同目的，当事人可以解除协议。难点问题是被告能否请求解除协议？在现行法律规则下，被告如果在答辩中请求解除协议，并不违反法律禁止性规定，但应当提出具体的补偿方案。在将来的修法中如果允许行政主体作为行政协议之诉原告的话，则行政主体可以直接起诉请求解除协议。合同法第九十四条列举了可以解除协议的几种情形，笔者认为，行政协议具有相对性，被告订立合同、履行或不履行合同义务、预期违约表现等合同行为对于原告而言都是可以直接感知的，因此，合同法第九十四条罗列的这几种情形对于原告或者被告举证都是可以期待的，应当适用“谁主张、谁举证”规则。
3.协议责任的承担方式
行政协议的效力情形应包括有效、无效、效力待定及可撤销，对应的责任承担形式可以有采取补救措施或者赔偿损失、继续履行等。法院可以参照合同法的相关规定，根据当事人的申请课以不同的责任承担形式。有的学者还主张依据私法理论和法制，把民事违约责任经过适当变通后套用于行政协议，包括违约金、定金罚则、继续履行、履行瑕疵补正和解除协议等。[11]值得思考的是行政协议中是否存在缔约过失责任？笔者对此持肯定态度。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益损失，并应承担损害赔偿责任。行政法学上的一个重要原则是信赖保护原则。行政相对人有理由基于对行政机关权威和信誉的信赖而与之签订协议，但不排除在歪曲的政绩观引导下或者其他缘由，行政机关超越职权或者隐瞒实际投资环境与相对人签订协议。这样的协议自签订时起就注定无法达到协议目的。相对人为履行该协议而做的人力物力投资可以请求行政主体赔偿损失或者恢复原状等。
三、行政协议之诉的司法完善
(一)诉讼受理
1.主动审查最长起诉期
起诉期限关系到起诉权的存丧，诉讼时效系关胜诉权。现行行政诉讼法规定了起诉期限而没有规定诉讼时效，民事诉讼则刚好相反。行政协议是基于一定根行政行为而订立的，行政协议的稳定即行政行为的稳定，亦即行政管理秩序的安定。因此，为了防止行政管理秩序的过度震荡，法院在审查立案时应主动审查是否已过最长起诉期限。理论上说，协议经过最长起诉期的沉淀，对应的行政管理行为已经处于较稳定的状态，新的行政管理秩序应已形成，相对人的生活工作也应已经比较稳定。而科学的起诉期审查，应兼顾相对人的权利救济与行政法关系的及早稳定这两种法益。[12]法院不宜简单套用民事诉讼的起诉期限审查，也不必拘泥于立案登记制而放任现实意义不大的起诉，因此主动审查最长起诉期应是比较可行的。
最长起诉期限如何确定？行政诉讼法第四十六条规定六个月一般起诉期限、因不动产起诉二十年最长起诉期限、其他案件五年最长起诉期限；行政诉讼法第四十七条规定行政机关不履行保护公民人身和财产等合法权益的，在接到申请之日起两个月内起诉及紧急情况下请求的无起诉期限；2000年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》41条规定行政机关未履行告知义务的两年起诉期限。根据协议涉及的内容，超过前述对应的最长期限的，法院应不予受理。
2.管辖权的确定
管辖权的特殊性亦是行政协议别于民事合同的一大特征，行政诉讼法没有对之专门设定管辖权制度，行政协议案件的管辖归同于一般行政案件，因而有别于一般民事合同。行政诉讼的管辖规定集中于行政诉讼法第三章。需要着重指出的是，在排除了民事合同协议管辖的基础上，行政诉讼法还规定了一些特殊情况的管辖：第十八条第二款规定了跨行政区域管辖，第十九条规定了对限制人身自由强制措施不服的选择管辖，第五十二条规定了有管辖权的法院不予立案又不作出裁定的“飞跃起诉”。这些行政诉讼特有的管辖规定，核心价值在于把可能存在的地方行政干预降到最低，最大限度确保司法独立和审判理性。然而，这些规定适用于行政协议案件中是否科学合理？或许需要更长久的司法实践来检验。笔者认为，纯粹的行政协议之诉(仅起诉请求确认协议无效或确认单方撤销违法、请求继续履行)不必适用跨区域管辖。行政机关的“有形之手”通常只局限于其所在辖区，因此由其所在辖区法院管辖更便于法院查明事实，也便于被告出庭应诉。尤其是多方协议的情况下，数个行政主体的负责人奔波到另一个辖区应诉，不符合诉讼便宜的当代法治精神。如果这种情况泛滥开来，对公共行政管理的耽搁将是不得不考虑的诉讼成本。愈是强调异地管辖的防止行政干预功能，或许客观上愈加强化了“法院和政府同穿一条裤子”的消极群像，折射了独立行使审判权的不自信，实属遗憾。
(二)裁判原则
1.公益优先、利益均衡
行政协议裁判应首先考虑公共利益和公共行政管理秩序。实践中，并不是所有的行政协议都是完完全全地体现公法目的，有的甚至带有明显增加地方财政收入的目的，在裁判时就要更审慎地考量被诉协议的公益目的价值。同时，要充分考虑协议各方在协议行为中的损益，不偏不倚，居中裁判，针对不同的诉求课以适当的合同责任。当然，这必须在法官自由裁量权允许的幅度之内。
2.有限调解、及时裁判
行政诉讼法明确规定了赔偿、补偿部分可以调解。理论上，调解使各方当事人更乐于接受，有利于促进息诉服判平复社会秩序。在行政协议中双方基于平等自愿原则，在法律允许的框架内达成和解协议，对于化解行政管理矛盾、维护行政机关的权威具有可观的优势，但是调解不宜依赖或者勉强适用，过分强调调解的作用实际上也在弱化法律和法院的权威。法官在适当释明并征询各方当事人的和解意愿后，如果当事人有一方不同意调解或者调解方案较难确定的，应当及时下判。一者保持法律和法院的严肃性，防止法院在行政审判中演变成“居委会大妈”；二者及时判决有利于快速恢复行政管理秩序的安定。
(三)增设撤销判决
行政协议是否存在可撤销状态？是否应设置撤销判决？各国法律对此立场不一。我国2017年行政诉讼法及《适用解释》均未设置撤销判决。联邦德国行政程序法规定行政协议只有有效和无效两种状态。[13]而葡萄牙行政程序法明确肯定行政协议存在可撤销状态，并在该法第185条中规定：“决定行政合同订立的行政行为(即本文所定义的根行政行为)为无效或可撤销，则该行政合同也同样为无效或可撤销”。英美的普通法系中也设有行政契约撤销制度。[14]
我国地广物博，文化素质差异较大，行政管理层级较复杂，行政权力运行中使用的行政协议也更为复杂多样，撤销判决的设置可以很好地处理虽有瑕疵但尚不构成无效的行政协议之诉。参照合同法第五十四条规定，因重大误解订立的或者在订立合同时显失公平的或者一方迫使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求撤销。实践中常见官方媒体有意无意地夸大当地的人文地理环境，美化行政治理的效果，放大投资开发的有利条件而回避相对疲弱的一面，投资者如果没有切实地做好实地调研，往往对投资环境产生误判。例如高速公路建设特许经营协议，投资者误判了当地经济水平和发展潜力，准备开发建设的时候在征地过程中或者设备筹备中才发现这很可能是个重大亏损的项目。故笔者认为，可以引进合同法上的撤销判决，以便更具体地保护合同权益。但为了防止权力滥用，应同时设定一个权利除斥期间，建议参照民事诉讼之规定设置为协议签订后一年内，或者一方开始履行合同主要义务前。如在前述案例中，可以确定为实施土地征收工作前。
行政协议在我国并非鲜见，例如高速公路特许经营协议、烟草专卖协议等。政府作为“守夜人”形象正在行政协议的规范化中一步步巩固，而法院在行政协议之诉审理中愈加凸显了其角色担当。然而当前配套立法及审判理论仍较为薄弱，不利于公共利益的有效保护，也使行政相对人的权益难以周延。此外，协议签订程序的规范、审理模式及庭审程式如何构架等问题仍需理论界和实务界不断研讨。不难想见的是，行政协议审判将是法院化解行政机关与相对人矛盾的桥梁，为全面建设新时代中国特色社会主义法治政府扛鼎荷重。
【注释】
[1]马兵：“行政契约、行政协议和行政合同的辨析”，载《湖北工程学院学报》2016年第1期。
[2]焦峰：“大陆法系契约行政契约制度刍议”，载《贵州警官职业学院学报》2002年第2期。
[3]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第187页。
[4]黄学贤、廖振权：“行政协议法治化之路径选择”，载《学习论坛》2009年第1期。
[5][英]威廉·韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第489页。
[6]江必新、梁凤云：《新行政诉讼法司法解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第107页。
[7]罗豪才：《行政法论丛》第一卷，法律出版社1998年版，第192页。
[8]江必新、梁凤云：《新行政诉讼法司法解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第125页。
[9]宋海东：“新行政诉讼法语境下行政协议若干问题探析”，载《山东审判》2015年第6期。
[10]步兵：《行政契约履行研究》，法律出版社2011年版，第32页。
[11]蔺耀昌：《行政契约效力研究》，法律出版社2010年版，第182-185页。
[12]杨建顺：“应科学设定行政诉讼起诉期间”，载2014年9月3日《检察日报》。
[13][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第379页。
[14]步兵：《行政契约履行研究》，法律出版社2011年版，第52～53页。