国有土地上房屋征收与补偿条例释义 第二章征收决定 第八条
第八条 为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：
(一)国防和外交的需要;
(二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要;
(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;
(四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;
(五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;
(六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。
【释义】 本条是关于房屋征收范围即公共利益界定的规定。
一、公共利益界定的总体思路
公共利益的界定一直是社会各界分歧较大、重点关注的热点。从征求意见情况看，主要有两种观点：一是认为公共利益的界定过宽，主张具有商业性质、营利目的的项目都不应当属于公共利益;二是认为对公共利益的规定还不够全面，主张凡是实施城市总体规划，为城市发展和建设进行的重大工程，由政府组织或者主导的住宅小区、经济开发区、工业园区、商业街区等城市建设，都应当属于公共利益。
1954年《宪法》中就已经出现了“公共利益”的概念。1954年《宪法》第十三条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”1982年修正后的《宪法》第十条第三款规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”2004年修正后的《宪法》第十条第三款规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第十三条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”可见，宪法首先明确了国家征收、征用的前提是“为了公共利益的需要”。2007年《物权法》又规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。按照上述规定，征收城市房屋和农村土地房屋，应当基于“公共利益”的需要，但均未对“公共利益”的范围作出规定。农村土地房屋的征收由《土地管理法》调整。我们在对本条例和《土地管理法(修订草案)》进行统筹研究的基础上经与各方面反复论证认为，公共利益的内涵与外延，在不同国家和地区的不同发展阶段，是不同的。公共利益的界定，必须考虑我国的国情。在我国经济社会发展的现阶段，工业化、城镇化是经济社会发展、国家现代化的必然趋势，符合最广大人民群众的根本利益，是公共利益的重要方面;遏制房价过快上涨势头、稳定房价，满足人民群众的基本住房需求，也是公共利益的重要方面。在社会主义市场经济条件下，建立公共服务供给的社会和市场参与机制是必然趋势，不宜以是否采用市场化的运作模式作为界定公共利益的标准，不能因医院、学校、供水、供电、供气、污水和垃圾处理、铁路、公交等项目经营中收费就否认其属于公共利益范畴。保障性安居工程建设和旧城区改建，与广大城镇居民生活、工作密切相关，这些项目的实施既改善了城镇居民居住、工作条件，又改善了城市环境，提升了城市功能，不能因为其中包含必要的商业服务设施等商业开发，就将其置于公共利益范畴之外。对工业化、城镇化进程中出现的一些社会矛盾和冲突，应当综合治理，不能不顾实践中的用地需要而以减少征收作为解决当前问题的唯一措施。要对被征收人按照房地产市场价格给予公平补偿，确保房屋被征收的群众不吃亏，将公共利益和被征收人的利益统一起来。
基于上述考虑，本条例在我国立法史上首次界定了公共利益，明确将因国防和外交的需要，由政府组织实施的能源、交通、水利、教科文卫体、资源环保、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业以及保障性安居工程建设、旧城区改建等纳入公共利益范畴。
二、公共利益的界定类型选择
世界上许多国家或者地区都规定，只有在出于公共利益的情况下，国家才有可能动用土地征收权。从对“公共利益”的界定看，大致可分为三种类型：
(一)第一类是概括式规定。
采用这种方式的国家均制定有土地征收法或者相应的法律，在与土地征收有关的法律中仅规定“只有出于公共利益方可发动土地征收权”，但对到底哪些属于“公共利益”未加以明确界定，属于广义的公共利益，主要是通过其他法律对私人财产给予应有的保护。这些国家主要包括美国、法国、澳大利亚、加拿大、德国、菲律宾、越南等。
采用概括式规定的国家，一般有两个特点：一是保护私有财产的法律、法规健全，目的是防止政府以公共利益为名对私有财产造成不当侵害;二是实行三权分立的体制，司法机关对政府滥用行政权的行为进行制约和监督，通过司法程序对“公共利益”进行个案判定，不存在法律上的障碍，并形成判例，使模糊的法律概念在具体的个案中得以明确。还有的国家虽然是成文法国家，但是其司法界也普遍重视先前判决，如法国。
我国尚不具备上述条件。我国虽然从《宪法》到《物权法》等有关法律对私有财产的保护作出了许多规定，但从目前来看保护私有财产的法律制度还有待进一步完善，这种状况是与我国实际情况相适应的，完善起来还需要一个过程;而且我国不属于判例法国家，也没有遵循先例原则，因此对公共利益的界定，难以通过判决形成先例，并由先例使模糊的法律概念在具体的个案中得以明确。
(二)第二类是列举式规定。
采用这种方式的国家或者地区在土地征收法中采用列举法界定公共利益的范围。这些国家或者地区主要包括日本、韩国、我国台湾地区、香港特区、印度、波兰等。
列举式规定分为两种情况：一是，以日本为代表，在土地征用法等有关法律中穷尽式地列出所有可以征收土地的“公益事业”;二是，以我国台湾地区为代表，在土地征用法等有关法律中列出若干种可以征收土地的事项，但没有穷尽列举，有但书规定或者兜底式规定。
采用列举式规定的主要是成文法国家或者地区。这类国家或者地区的立法，常常以减少法律概念的模糊性，增强法律的可操作性，便于行政和司法的适用为宗旨，而且通过列举式规定对征地的目的进行限制，约束政府征收土地的权力。但是列举难以穷尽所有可以征收的事项，因此加上兜底的规定，有助于弥补列举式规定的未尽事项。
(三)第三类是不作规定。
主要是一些经济转轨国家，法律上对公共利益没有明确的界定，同时又缺少相应的法律支持，是不是公共利益完全取决于政府的决定。这些国家包括俄罗斯、乌兹别克斯坦、吉尔吉斯斯坦等国。俄罗斯规定，为“国家或市政的需要”可允许征收土地，但其范围并没有在民法、土地法或后来的立法里确定，这就可能使国家征地范围放得过宽而达到别的目的。
在立法的过程中，有意见提出，对公共利益概念的界定，采取概括法、通过正面描述的方式进行定义，也有意见提出采用排除法进行界定，即将商业利益从公共利益中加以排除，通过排除法界定公共利益的内涵。但是公共利益难以精确定义，不具体列举，操作性会大打折扣。公共利益与商业利益本不是一对对立的概念，在属性上和在实践中相互交织、很难完全分离，且在一定条件下，相互转化，采用排除法也不恰当，在一定程度上会对国民经济和社会发展造成负面影响。同时，考虑到公共利益概念在不同的国家、同一国家的不同历史时期，其内涵与外延是不断发展变化的，它的稳定是相对的、发展变化是绝对的，既是具体的、又是历史的，综合分析、比较上述国家和地区的立法界定，并结合我国的情况，在界定“公共利益的需要”时，采取了概括加列举的方式。
三、本条的具体规定
本条采取概括加列举的方式对“公共利益需要”作了明确，即对征收房屋的条件作了明确：一是必须为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要。这是对公共利益的概括性规定。二是符合本条列举的情形。本条列举了六种情形，即国防和外交的需要，由政府组织实施的能源、交通、水利、教科文卫体、资源环保、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业和保障性安居工程建设、旧城区改建的需要以及法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。三是强调为了上述目的，确需征收房屋。也就是说，确需使用这幅土地，而这幅土地上存在的单位、个人的房屋如果不采取征收方式，通过其他方式就无法获得该建设用地。本条还明确了征收房屋应当由市、县级人民政府作出房屋征收决定。
本条列举的六项情形包括：
(一)国防和外交的需要。根据《国防法》的有关规定，国防是指国家为防备和抵抗侵略，制止武装颠覆，保卫国家的主权、统一、领土完整和安全所进行的军事活动，以及与军事有关的政治、经济、外交、科技、教育等方面的活动，是国家生存与发展的安全保障，本条所称国防的需要主要是指国防设施建设的需要;外交是一个国家在国际关系方面的活动，本条所称外交的需要主要是指使领馆建设的需要。
(二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要。基础设施是指为社会生产和居民生活提供公共服务的工程设施，是用于保证国家或地区社会经济活动正常进行的公共服务系统。根据《划拨用地目录》(国土资源部令第9号)，能源、交通、水利等基础设施包括石油天然气设施、煤炭设施、电力设施、水利设施、铁路交通设施、公路交通设施、水路交通设施、民用机场设施等。由政府组织实施的项目并不限于政府直接实施或者独立投资的项目，也包括了政府主导、市场化运作的项目。
(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要。公共事业是指面向社会，以满足社会公共需要为基本目标、直接或者间接提供公共服务的社会活动。公共产品的提供方式主要有公共提供、市场提供和混合提供三种基本方式。公共事业与公益事业不同。根据《公益事业捐赠法》第三条的规定，公益事业是指非营利的救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动，而作为公共事业的教育、科学、文化、卫生、体育事业，环境保护、社会公共设施建设以及促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业等，比公益事业的范围要广，不排除具有营利性的项目。
(四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要。依照《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》(国办发[2010]4号)的规定，保障性安居工程大致包括三类：第一类是城市和国有工矿棚户区改造，以及林区、垦区棚户区改造;第二类是廉租住房、经济适用住房、限价商品住房、公共租赁住房等;第三类是农村危房改造。国有土地上房屋征收一般只涉及前两类。
(五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要。《城乡规划法》第三十一条规定，“旧城区的改建，应当保护历史文化遗产和传统风貌，合理确定拆迁和建设规模，有计划地对危房集中、基础设施落后等地段进行改建。”根据该条规定，该项明确由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要属于公共利益的需要。
(六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。该项是兜底条款，有利于弥补前五项规定未尽的事宜。现行法律如《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《公益事业捐赠法》、《招标投标法》、《信托法》、《测绘法》、《海域使用管理法》等涉及了公共利益，但都没有明确界定“公共利益”。从条文内容来看，有的还对“公共利益”的范围作了一些具体界定。如《信托法》界定了“公共利益目的”的范围，其第六十条规定，为了下列公共利益目的之一而设立的信托，属于公益信托：
(一)救济贫困;(二)救助灾民;(三)扶助残疾人;(四)发展教育、科技、文化、艺术、体育事业;(五)发展医疗卫生事业;(六)发展环境保护事业，维护生态环境;(七)发展其他社会公益事业。将来法律、行政法规还可以规定除前五项以外的其他公共利益的需要。
征求意见过程中，有群众提出一些地方违反国家规定超规模、超标准建设豪华办公用房，国家机关办公用房建设不属于公共利益。我们认为，群众反映的个别地方违反国家规定超规模、超标准建设豪华办公用房，实践中确实存在，有关国家机关办公用房建设问题，国家已有相关规定和标准，且三令五申，不得违反规定，否则要严肃处理，追究有关负责人的责任。今后应当严格执行国家规定，加大执行力度，对超规模、超标准建设的，发现一起，严肃查处一起。但出现的违规建设现象并不能否认国家机关办公用房建设的公共利益属性。本条例删除了征求意见稿中的“国家机关办公用房建设”，并不意味着否认了国家机关办公用房建设的公共利益属性。本条第三项中由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要中涉及相关办公用房的建设也属于公共利益的需要。此外，法律、行政法规中还可以规定的其他公共利益也可能涉及相关办公用房的建设，同样也属于公共利益的需要。
（采晴整理）