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撤销房屋征收补偿决定案件代理意见

临沂市中级人民法院：

关于撤销房屋征收补偿决定案件，原告委托北京万典律师事务所康静律师、王丽媛律师代为办理，现结合在案证据及开庭情况发表如下代理意见，望贵院依法予以采纳：

一、涉案评估机构未经依法选定，且评估报告未经法定程序作出，评估结果也严重违法，涉案补偿决定的作出依据不足。

1、涉案评估机构选定程序严重违法，评估报告自始当然无效，其不能作为作出被诉补偿决定的依据。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。”

第二十条：“房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。

《国有土地上房屋征收评估办法》第四条　房地产价格评估机构由被征收人在规定时间内协商选定；在规定时间内协商不成的，由房屋征收部门通过组织被征收人按照少数服从多数的原则投票决定，或者采取摇号、抽签等随机方式确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。

房地产价格评估机构不得采取迎合征收当事人不当要求、虚假宣传、恶意低收费等不正当手段承揽房屋征收评估业务。

《临沂市人民政府关于印发临沂市国有土地上房屋征收与补偿管理办法的通知》（临政发2015年18号文件）第四十三条 房屋征收部门应当在房屋征收决定作出后，将房地产价格评估机构选定方式等相关事项在房屋征收范围内予以公布，并告知被征收人有协商选定房地产价格评估机构的权利。被征收人协商选定房地产价格评估机构的期限为十日。超过半数的被征收人共同签字认可的房地产价格评估机构，视为共同协商选定。

被征收房屋所在地乡镇人民政府、街道办事处和居民委员会可以组织被征收人协商选择房地产价格评估机构。

在第四十四条 被征收人在公告协商期内协商不成的，房屋征收部门可以组织采取逐户征询、集中投票或者通过抽签、摇号等随机方式选定房地产价格评估机构。

采取集中投票、抽签或者摇号等方式选定房地产价格评估机构时，房屋征收部门应当邀请被征收人、乡镇人民政府、街道办事处和居民委员会代表等进行现场监督。

第四十五条 房地产价格评估机构确定后，房屋征收部门与其签订房屋征收评估委托合同，并将确定的房地产价格评估机构房屋征收范围内公布。

根据上述规定，评估机构首先应当经过协商选定，且应当给予10日的协商期限，结合被告证据3可知，被告没有充分证据证明其将协商选定评估机构事项进行公告，且所谓的公告作出时间为2020年4月24日，而结合被告证据4可知，选定评估机构意见表全部没有调查人的签字，也都是由其他项目涂改而成，且多数不具备被征收人签字，作出时间都是记载的2019年，有的还将具体时间记载为2019年8月30日、8月31日，这显然都远远早于涉案房屋征收决定作出时间也就是2020年4月22日，明显未能依法进行评估机构的选定，相关材料并不真实。

另外，根据被告证据4显示，这实际上属于投票选定而非协商选定，且征收中根本没有相关单位组织被征收人进行协商，故很显然，被告实际上是以投票方式取代协商选择方式，涉案评估机构的选定根本未经实质协商程序，严重违反上述规定。

需要注意的是，结合证据5可以看出，被告并未依法将评估机构选定情况进行公告，且公告作出时间是2020年4月26日，结合证据3、4可以看出，本案评估机构的选定不仅没有经过协商选定，还剥夺了被征收人协商的期限，明显流于形式，根本未能考虑被征收人的意见。

2.评估机构未能依法进行实地查勘并制作查勘记录，评估程序严重违法。

《国有土地上房屋征收评估办法》第十二条“房地产价格评估机构应当安排注册房地产估价师对被征收房屋进行实地查勘，调查被征收房屋状况，拍摄反映被征收房屋内外部状况的照片等影像资料，做好实地查勘记录，并妥善保管。

被征收人应当协助注册房地产估价师对被征收房屋进行实地查勘，提供或者协助搜集被征收房屋价值评估所必需的情况和资料。房屋征收部门、被征收人和注册房地产估价师应当在实地查勘记录上签字或者盖章确认。被征收人拒绝在实地查勘记录上签字或者盖章的，应当由房屋征收部门、注册房地产估价师和无利害关系的第三人见证，有关情况应当在评估报告中说明。”

本案中，虽然被告在举证中提交了实地查勘照片，但缺乏原始载体，也不具备时间，其中更是缺乏查勘记录，缺乏原告签字或者无利害关系的见证人的签字，故根本无法证明注册房地产估价师依法实际进行了查勘程序，因而评估程序严重违法，评估报告的作出不具有合法性

另外，从被告提交的证据可以看出，其在确定评估机构并公告，告知异议期限当日，也就是2020年4月26日就已经让估价机构开始估价工作，其中缺乏评估委托合同，很显然，委托评估机构的时间不明，评估机构是否接受了委托并按照规定前述委托合同也不明确，且异议期未经过就开始评估工作，显然也是错误的，评估程序明显存在违法。

3.被告未能证明评估中估价师王xx符合估价师资质，故评估严重违法。

本案中，被告应当举证证明评估程序合法、评估机构人员、评估机构具有相应资质，但从被告提交的证据7中的估价报告来看，评估时（2020年4-6月）估价师王xx的证件已经经过有效期（有效期到2020年1月5日），直到2020年6月20日作出估价报告以及本案诉讼时，被告也未能提交证据证明该估价师的证件进行了延续注册，故由其进行评估根本不能说明评估合法。

4.评估报告未能依法送达，且未依法保障复核、鉴定权利。

首先，根据《国有土地上房屋征收评估办法》第十七条第一款规定，“分户初步评估结果公示期满后，房地产价格评估机构应当向房屋征收部门提供委托评估范围内被征收房屋的整体评估报告和分户评估报告。”，房屋征收部门应当向被征收人转交分户评估报告。评估报告应当直接送达给原告本人，直接送达无法送达的情况下，才能采用其他方式送达，但本案中，被告并未进行直接送达，而是采用的手机彩信向原告以外的他人送达，这严重违法：因为原告并未授权他人代收评估报告，评估报告作为关系到原告重大权利的事项，未经原告同意的情况下，直接向他人送达不能达到送达的效果；并且，《民事诉讼法》第八十七条规定了电子送达，即“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。”，手机彩信送达实质属于电子送达，但被告采用该方式根本未经原告同意，该送达方式也无法达到送达的效果，被告并未依法完成送达；

其次，因原告未能收到估价报告，但其他户有人收到，故原告为自身权利考虑，主动询问是否有评估报告并就此申请了复核，在期限内提出了复核申请，依据《国有土地上房屋征收评估办法》第二十条，“被征收人或者房屋征收部门对评估结果有异议的，应当自收到评估报告之日起10日内，向房地产价格评估机构申请复核评估。申请复核评估的，应当向原房地产价格评估机构提出书面复核评估申请，并指出评估报告存在的问题。”第二十一条“原房地产价格评估机构应当自收到书面复核评估申请之日起10日内对评估结果进行复核。复核后，改变原评估结果的，应当重新出具评估报告；评估结果没有改变的，应当书面告知复核评估申请人。”第二十二条“被征收人或者房屋征收部门对原房地产价格评估机构的复核结果有异议的，应当自收到复核结果之日起10日内，向被征收房屋所在地评估专家委员会申请鉴定。被征收人对补偿仍有异议的，按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定处理。”，如果当事人提出复核，评估机构应当给予书面复核结果，但从本案被告提交的证据8也能看出，原告在期限内提出复核申请后，评估机构根本未能依法复核和书面告知原告结果，由此也导致原告的鉴定权利无法行使，在被征收人对评估结果申请复核评估及鉴定的权利未得到保障的情况下，该评估报告无法证明案涉房屋价值确实不低于类似房地产的市场价格，因此该评估报不具有合法性，不能作为本案的依据。

最后，人民法院2014年公布的征收拆迁典型案例中的案例四，即“艾正云、沙德芳诉马鞍山市雨山区人民政府房屋征收补偿决定案”正是与本案情况相似，其裁判认为，“从本案现有证据看，雨山区房屋征收部门在安徽民生房地产评估有限公司对采石九华街22号作出的商业房地产市场价值评估报告后，未将该报告内容及时送达艾正云、沙德芳并公告，致使艾正云、沙德芳对其房产评估价格申请复核评估和申请房地产价格评估专家委员会鉴定的权利丧失，属于违反法定程序。据此，判决撤销雨山区人民政府作出的雨政征补〔2013〕21号《房屋征收补偿决定书》。”，这一认定显示了人民法院通过严格的程序审查，在评估报告是否送达这一细节上，审慎认定案件，保障当事人实体权益和程序权益，其彰显了司法对被征收人获得公平补偿权的全方位保护。需要注意的是，房屋价值评估报告是行政机关作出补偿决定最重要的依据之一，如果评估报告未及时送达，会导致被征收人申请复估和申请鉴定的法定权利无法行使，进而使得补偿决定本身失去合法性基础，本案中，被告既未依法送达评估报告，也未依法对评估报告进行复核，相关复核、鉴定权权利未依法保障，故补偿决定本身不具备合法性基础。

3、估价方式和估价结果严重违法、不公。

《国有土地上房屋征收评估办法》“第十条 被征收房屋价值评估时点为房屋征收决定公告之日。”

“第十一条　被征收房屋价值是指被征收房屋及其占用范围内的土地使用权在正常交易情况下，由熟悉情况的交易双方以公平交易方式在评估时点自愿进行交易的金额，但不考虑被征收房屋租赁、抵押、查封等因素的影响。

前款所述不考虑租赁因素的影响，是指评估被征收房屋无租约限制的价值；不考虑抵押、查封因素的影响，是指评估价值中不扣除被征收房屋已抵押担保的债权数额、拖欠的建设工程价款和其他法定优先受偿款。”

根据上述规定，国有土地上房屋征收中应当做到房地一体评估，按照周边类似房地产市场价评估。但本案中，周边房地产价值在6000元以上，但被告给予原告房屋的估价结果远远低于这一价值，严重背离市场价，明显不具有公平性、客观性。且评估机构将房屋和土地分别作价补偿，给予的补偿价值极低，明显是刻意降低对原告的补偿标准，严重违法。另外，即便参考被告所提交的证据6中的新建普通商品房和征收房屋市场均价的公示来看，对原告房屋的估价结果也低于《临沂市国有土地上房屋征收与补偿管理办法》规定的新建商品房的价值的90%，明显都不符合本地规定。

二、被告未与原告协商房屋的装饰装修价值，且对原告房屋的装修装饰估价过低，确定的补偿价值明显违法，远不能保障原告的合法权益。

《国有土地上房屋征收评估办法》第十四条：“被征收房屋价值评估应当考虑被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积以及占地面积、土地使用权等影响被征收房屋价值的因素。

被征收房屋室内装饰装修价值，机器设备、物资等搬迁费用，以及停产停业损失等补偿，由征收当事人协商确定；协商不成的，可以委托房地产价格评估机构通过评估确定。”

第十七条：“分户初步评估结果公示期满后，房地产价格评估机构应当向房屋征收部门提供委托评估范围内被征收房屋的整体评估报告和分户评估报告。房屋征收部门应当向被征收人转交分户评估报告。

整体评估报告和分户评估报告应当由负责房屋征收评估项目的两名以上注册房地产估价师签字，并加盖房地产价格评估机构公章。不得以印章代替签字。”

上述规定明确了原告的房屋装饰装修价值由征收当事人协商确定，协商不成的由房地产价格评估机构评估确定，而本案中，被告从未与原告就装饰装修价值进行协商，评估中确定的40元/平方米、80元/平方米的装修补偿标准过低，不具有公平性，故据此作出的补偿决定明显不公，应予以撤销。

三、补偿决定依据的补偿标准远远低于周边房屋类似房地产市场价格，明显违反法律规定。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。”；

《国有土地上房屋征收评估办法》第三十条规定：“被征收房屋的类似房地产是指与被征收房屋的区位、用途、权利性质、档次、新旧程度、规模、建筑结构等相同或者相似的房地产。”

《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条规定，“ 对被征收住宅房屋价值的补偿，按照房屋征收决定公告之日被征收房屋所处区位新建普通商品住房市场价格，由房地产价格评估机构评估确定。”

被告确定房屋补偿价格明显低于周边房地产市场价格，在被告所确定的补偿价格上，无论对于土地和房屋均没有按照类似房地产市场价格补偿，又低于类似周边房地产市场价值，严重低估原告的房屋价值，其确定的房屋价格明显不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》要求的不得低于类似周边房地产市场价值的规定。明显违反最高人民法院2014年公布的征收拆迁十大案例第二个案例，被告作出的房屋补偿决定依法应予撤销。

四、被告作出的补偿决定内容严重违法。

1、被告作出的补偿决定缺少法律规定的有关补偿协议的事项，补偿决定违反法律规定。

依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”第二十六条：“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。补偿决定应当公平，包括本条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项。”

据此，补偿决定应当包含补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，被告作出的该补偿决定没有明确产权置换的房屋的具体位置、坐落、何时交房及交房的方式、补偿金的支付期限等必要内容，无法保障原告的合法权益，该补偿决定明显违法。

2、被告在补偿决定中要求原告在决定书送达之日起7日内办结征收补偿手续并搬迁，没有法律依据。

3、作出征收补偿决定的前提是征收合法，而被告明知其作出该《补偿决定》时，征收的合法性尚不确定，在此情况下作出《补偿决定》，显然违法。

三、被告提供的证据无法证明其作出被诉行为合法。

在行政诉讼中，被告应当举证证明被诉行为合法，但根据本案被告的证据，其不足以达到这一目的，且其中多份证据无原始载体或者原件供核对，不符合行政诉讼证据的要求，尤其需要说明的是，关于评估报告的送达问题被告提交的证据无法举证证明，由此导致原告无法行使复核和申请鉴定的权利，故明显其举证不力，故应当由其承担举证不力的法律责任。

综上，被诉补偿决定的作出严重违法，应当予以撤销。

以上意见，望予以采纳。

北京万典律师事务所